Der Bundesgerichtshof hat am 18.11.2015 (VII ZR 41/15) zur fiktiven Abnahme geurteilt. Die Abnahme ist bekanntlich Fälligkeitsvoraussetzung für den Werklohnanspruch, so dass eine Klage auf Werklohn nur Erfolg haben kann, wenn der Kläger zur Abnahme vortragen kann. Häufig gibt es kein Abnahmeprotokoll und keine konkrete Abnahmeerklärung. Der Auftragnehmer behilft sich dann oft mit der Abnahmefiktion, etwa der Inbenutzungsnahme des Werkes durch den Auftraggeber, etwa durch Einzug oder Weiterbau. Das Gericht erkennt, dass der Auftraggeber aber mitunter keine andere Wahl hat, als die Anlage in Benutzung zu nehmen, so dass sich allein daraus ein Abnahmewille daraus nicht herleiten lässt.
Maßstab der fiktiven Abnahme ist daher die „beanstandungsfreie Nutzung“. Rügt der Auftraggeber im zeitlichen Umfeld der Inbenutzungnahme Mängel, kommt eine fiktive Abnahme nicht in Betracht.
Nach dem Urteil kann dieses zeitliche Umfeld sogar drei Monate betragen, so dass auch Mängelrügen drei Monate nach Inbenutzungsnahme noch die fiktive Abnahme hindern. Im Prozess bedeutet dies, dass der Auftragnehmer weiter die Abnahmereife, also die vollständige mangelfreie Herstellung seines Werkes beweisen muss. Dies gelingt oft nur mit teuren Sachverständigengutachten und kostet Zeit.