Unterscheidung zwischen geänderten und zusätzlichen Leistungen
Grundsätzlich ist die Abnahme auch nach Kündigung des Vertrages Voraussetzung der Fälligkeit des Werklohns. Es gibt aber Ausnahmen ...
OLG Dresden, Bundesgerichtshof: Abnahme ausnahmsweise entbehrlich, wenn der Auftraggeber die Abnahme durch Hausverbot vereitelt. Das Oberlandesgericht Dresden hatte sich im Jahre 2011 (Urteil vom 20.07.2011 – 13 U 273/10) mit der Frage zu befassen, ob der Werklohn des Auftragnehmers nach Kündigung nur dann fällig wird, wenn eine Abnahme erfolgt ist. Der BGH (VII ZR 170/11) hat Nichtzulassungsbeschwerde gegen das Urteil zurückgewiesen. Das Oberlandesgericht hat geurteilt, dass die grundsätzlich auch bei einer Kündigung des Werkvertrages erforderliche Abnahme der bis zur Kündigung erbrachten Leistungen (die gleichzeitig Voraussetzung der Fälligkeit des Werklohnanspruches ist) dann entbehrlich ist, wenn der Auftraggeber mit der Kündigung gleichzeitig Hausverbot erteilt und erklärt, die Mängel durch Dritte beseitigen zu lassen. Entsprechendes gilt nach gefestigter Rechtsprechung übrigens schon immer, wenn der Auftraggeber ihn bis zur Kündigung erbrachten Teil nicht Erfüllung, sondern Schadenersatz oder Minderung verlangt
Der Bundesgerichtshof hat am 07.03.2013 (VII ZR 68/13) zu dieser Frage entschieden. Die Differenzierung ist wichtig, da bei zusätzlichen Leistungen nach § 1 Abs. 4 i.V.m. § 2 Abs. 6 VOB/B der Anspruch auf zusätzliche Vergütung die vorherige Ankündigung derselben zwingend voraussetzt, während bei Änderung der Bauausführung dieses Ankündigungserfordernis nicht gilt. Als Faustformel gilt: jede Leistung „anstatt“ einer anderen Leistung ist ein Fall des § 2 Abs. 5 (keine Ankündigung) während zusätzliche Leistungen keine andere Leistung ersetzen. Der Bundesgerichtshof hat in entschieden, dass zusätzliche Leistungen jedenfalls immer solche Leistungen sind, die zur Ausführung des vertraglichen Leistungserfolges erforderlich sind, deren Erbringung jedoch nicht ausdrücklich vereinbart ist. Der Auftraggeber kann diese zusätzliche Leistung also nur dann verlangen, wenn sie zur Herstellung des Gesamterfolges notwendig ist. Anderenfalls kann der Auftragnehmer die Erbringung dieser zusätzlichen Leistung ablehnen.