Der Bundesgerichtshof hatte eine vertragliche Klausel zu beurteilen, wonach der Auftragnehmer die Umwandlung der Vertragserfüllungs- in eine Gewährleistungsbürgschaft erst dann verlangen kann, wenn die Schlussrechnung erstellt und alle bis dahin erhobenen Ansprüche erfüllt wurden.
Der BGH (Urteil vom 05.05.2011 XII ZR 179/10) wendet die Klausel nicht an, weil sie unwirksam ist. Der Auftraggeber könne andernfalls über die Abnahme hinaus eine Sicherheit von insgesamt 10 % der Auftragssumme behalten (in Höhe von 5 % hat er die Vertragserfüllungsbürgschaft, in Höhe von weiteren 5 % erfolgt ein Sicherheitseinbehalt). Damit liege eine Übersicherung vor.
Die Unwirksamkeit der Klausel führt dazu, dass eine Gewährleistungssicherheit überhaupt nicht gestellt werden muss!