Der Bundesgerichtshof hat am 19.01.2023 (Aktenzeichen: VII ZR 34/20) entschieden, dass die Klausel unter § 4 Nr. 7 S. 3 VOB/B (2002) und die entsprechende Kündigungsvorschrift unter § 8 Abs. 3 S. 1 VOB/B unwirksam ist, wenn die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart wurde und der Auftraggeber die VOB/B gestellt hat. Die Kündigungsregelung benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen.
Die einzelnen Klauseln der VOB/B werden auf ihre Wirksamkeit geprüft, wenn die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart wurde, wenn also durch abweichende Regelungen im Bauvertrag ein Eingriff in die VOB/B erfolgt. Gibt es keine Eingriffe, ist die VOB/B als Ganzes vereinbart und damit einer Inhaltskontrolle entzogen, § 310 Abs. 1 S. 3 BGB. Eingriffe in diesem Sinne können schon die Vereinbarung einer förmlichen Abnahme, der Ausschluss der fiktiven Abnahme oder Regelungen zu zusätzlicher Vergütung sein. Viele Auftraggeber gefährden durch zusätzliche Regelungen die Privelegierung der VOB/B.
In einem solchen Fall ist der Auftraggeber vor Abnahme nicht zur Kündigung des Vertrages wegen Mängeln berechtigt und hat vor Abnahme daher kein Recht zur Ersatzvornahme. Das ist gefährlich, weil eine Kündigung dann häufig als freie Kündigung zu werten ist mit für den Auftraggeber empfindlichen Folgen.