Der Bundesgerichtshof urteilte am 09.12.2010 (VII ZR 7/10) zu der nicht ganz unüblichen Klausel in einem vom Auftraggeber vorformulierten Vertrag, die den Auftragnehmer verpflichtet, eine Vertragserfüllungsbürgschaft über 10 % der Auftragssumme zu stellen, wobei der Auftraggeber gleichzeitig die Abschlagszahlungen nur zu 90 % des tatsächlich nachgewiesenen Wertes zahlen musste.
Das Gericht hält fest, dass - isoliert betrachtet - die in Geschäftsbedingungen des Auftraggebers vorformulierte Verpflichtung des Auftragnehmers, eine Vertragserfüllungs–bürgschaft über 10 % zu stellen, wirksam ist. Mit der gleichzeitigen Vereinbarung über die Kürzung der Abschlagszahlungen führt sie jedoch zu einer Übersicherung des Auftraggebers. Dann sind beide Klauseln unwirksam!
Liegen derartige Vertragsklauseln vor, muss sich der Auftragnehmer den 10%-igen Abzug nicht gefallen lassen. Zusätzlich ist er nicht verpflichtet, eine Bürgschaft zu stellen. Die Summierung beider für sich genommen wirksamer Klauseln führt dazu, dass beide Klauseln unwirksam sind!
Eine einmal gestellte Bürgschaft kann der Auftragnehmer in dieser Konstellation sogar zurückfordern.
Wirksam dürften heute nur noch Klauseln sein, wonach ein etwaiger Sicherheitseinbehalt von Abschlagszahlungen durch eine entsprechende Vertragserfüllungsbürgschaft abgelöst werden kann und dieser Abzug insgesamt maximal 10 % nicht übersteigt.