Können Mängel an einem Bauwerk nicht beseitigt werden, hat der Auftragnehmer Anspruch auf Neuerstellung. Hierfür kann er Kostenvorschuss verlangen. Hierbei spielt es keine Rolle, ob die Kosten dieser Mangelbeseitigung den ursprünglich für die Bauleistung gezahlten Werklohn übersteigen. Das Oberlandesgericht Schleswig hat mit Beschluss vom 29.07.2020 (12 U 23/20) diese stetige Rechtsprechung bekräftigt. Danach kann der Auftraggeber die Kosten der Neuherstellung (und des Abrisses) beanspruchen, wenn die Mängel auf andere Art und Weise nicht beseitigt werden können, insbesondere wenn die vorhandenen Mängel auf bisher nicht betroffene Teile des Bauwerkes übergreifen. Das Oberlandesgericht bekräftigt ausdrücklich, dass der Kostenvorschussanspruch des Auftraggebers für die Mangelbeseitigung der Höhe nach nicht durch den gezahlten oder vereinbarten Werklohn beschränkt ist.
Die Nacherfüllung kann nur verweigert werden, wenn Sie dem Auftragnehmer nicht zumutbar ist oder mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden ist. Allein die Überschreitung des Werklohns zieht diese Bewertung aber nicht nach sich.