Der Bundesgerichtshof hat am 24.03.2021 (VII ZR 67/19) die gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 04.03.2019 (29 U 7/18) gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen, mit dem das Oberlandesgericht einen Anspruch des Auftraggebers auf Rückzahlung einer Überzahlung gegen den Auftragsnehmer ausgeurteilt hat. Der Auftragnehmer musste die bereits mit Abschlagsrechnungen geltend gemachte Vergütung für Bauzeitverlängerung zurückzahlen, obwohl der Auftraggeber den Anspruch durch Zahlung der Abschlagsrechnung scheinbar "bestätigt“ hat. Nachdem der Auftragnehmer diese Forderung nicht endgültig belegen konnte, musste er die erhaltenen Abschlagszahlungen zurückerstatten.
Das Gericht bekräftigt die Rechtsprechung (vgl. BGH VII ZR 399/97), dass die Zahlung von Abschlagsrechnungen kein irgendwie geartetes Anerkenntnis der dort abgerechneten Leistungen darstellt. Vielmehr haben Abschlagsrechnungen und damit auch Abschlagszahlungen nur vorläufigen Charakter. Der Auftragnehmer bleibt in der Darlegungs- und Beweispflicht, dass er Anspruch auf die berechnete Vergütung hat und also die Abschlagsrechnungen behalten darf.
Der Auftraggeber kann also im Rahmen der Schlussrechnungsprüfung in Abschlagsrechnungen geprüfte Positionen wieder herausstreichen und – bei Überzahlung – einen Rückzahlungsanspruch geltend machen.