In einer jüngeren Entscheidung hatte sich das Bundesarbeitsgericht (BAG) mit der Frage auseinanderzusetzen, ob Geschäftsführer bei der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer zu berücksichtigen sind, was Auswirkung auf die Anwendbarkeit des KSchG im Einzelfall haben kann.
In dem entschiedenen Fall klagte ein Arbeitnehmer in einem Betrieb mit 8,5 Arbeitnehmern gegen seine Kündigung mit der Begründung, diese sei sozial ungerechtfertigt. Zu den 8,5 Arbeitnehmern seien zwei Fremdgeschäftsführer hinzuzuzählen so dass sich 10,5 Arbeitnehemr ergäben und das Kündigungsschutzgesetz (KSchG) nach § 23 Abs. 1 KSchG Anwendung finde.
Arbeits- und Landesarbeitsgericht hatten die Klage abgewiesen; Fremdgeschäftsführer seien nicht als Arbeitnehmer im Sinne dieser Vorschrift anzusehen. Dem stimmte das BAG zu. Der Kläger habe nicht dargelegt, dass es sich bei den beiden Fremdgeschäftsführern um Arbeitnehmer i. S. d. Kündigungsschutzgesetzes handele. Es fehle zunächst an Vortrag zum Umfang der Beschäftigung der beiden Geschäftsführer. Der Kläger habe auch nicht behauptet, die Geschäftsführer seien auf der Grundlage von Arbeitsverträgen für die Beklagte beschäftigt. Geschäftsführer werden in der Regel auf der Basis eines freien Dienstvertrages und nicht eines Arbeitsvertrages für die Gesellschaft tätig. Die Weisungsgebundenheit des Geschäftsführers, der auf der Grundlage eines freien Dienstvertrages tätig wird, sei viel geringer als die eines Arbeitnehmers. Die Gleichsetzung eines Geschäftsführers mit einem Arbeitnehmer würde voraussetzen, dass die Gesellschaft ihn in erheblich stärkerem Maße als gesellschaftsrechtlich vorgesehen - und üblich - Weisungen hinsichtlich der Umstände und konkreten Modalitäten seiner Tätigkeit unterwirft. Daran fehle es hier. Dazu habe der Kläger keinen Vortrag gehalten. Ein solcher Ausnahmefall liege nicht vor.
Verfassungsrechtlich sei es auch nicht geboten, den Begriff des Arbeitnehmers auf Fremdgeschäftsführer auszudehnen. Der Gesetzgeber habe hier einen weiten Spielraum, den er nicht überschritten habe. Es sei schließlich nicht ersichtlich, dass die Geschäftsführer willkürlich ernannt wurden, um den Kündigungsschutz auszuhebeln. Es wies die gegen das Urteil des Landesarbeitsgericht eingelegte Revision zurück.