Grundsätzlich kann der Auftragnehmer eines Bauvertrages jederzeit (auch nach Abnahme) vom Auftraggeber die Absicherung der noch offenen Werklohnansprüche durch eine Bauhandwerkersicherung gemäß § 650 f BGB (Bürgschaft oder anderes Zahlungsversprechen) verlangen. Leistet der Auftraggeber diese Sicherheit innerhalb einer vom Auftragnehmer gesetzten Frist nicht, kann der Auftragnehmer die Leistung verweigern oder sofort den Vertrag kündigen und dann „entgangenen Gewinn“ geltend machen.
Hierbei hat der Auftragnehmer grundsätzlich die Wahl, ob er kündigt oder nur das Leistungsverweigerungsrecht geltend macht (oder überhaupt nichts unternimmt). Nach einer aktuellen Entscheidung des Oberlandesgerichts Celle (07.03.2019, 6 U 71/18, Nichtzulassungsbeschwerde durch BGH zurückgewiesen, VII ZR 75/19) kann der Auftragnehmer den Vertrag nach Ablauf der Frist aber dann nicht kündigen, wenn er in dem Schreiben zum Sicherheitsverlangen angedroht hat, nach Ablauf der Frist die Arbeiten einzustellen. Dann ist die Kündigung rechtsmissbräuchlich!
Bei der Formulierung des Sicherheitsverlangens ist also größte Sorgfalt geboten.