Das Oberlandesgericht München hat am 25.09.2017 entschieden, dass die fiktive oder konkludente Abnahme - etwa durch Fertigstellungsmitteilung - ausgeschlossen sind, wenn die förmliche Abnahme vereinbart wurde. Der Bundesgerichtshof hat diese Entscheidung durch Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde am 18.09.2019 bestätigt (VII ZR 248/17; OLG München 9 U 1847/17 Bau).
Das Oberlandesgericht führt aus, dass die Abnahmewirkungen bei Vereinbarung einer förmlichen Abnahme nur eintreten, wenn eine solche förmliche Abnahme auch stattgefunden hat. Dies setzt die Anfertigung eines Protokolls voraus.
Die Abnahme ist Fälligkeitsvoraussetzung für den Werklohn. Das heißt, in einem Prozess muss der Auftragnehmer immer zur Abnahme vortragen. Wenn eine förmliche Abnahme vereinbart ist, wie fast immer bei vom Auftraggeber vorformulierten Verträgen, genügt es nicht zu behaupten, die sei Leistung fertiggestellt oder die Fertigstellung wurde angezeigt ist. In einem solchen Fall muss der Auftragnehmer also wenigstens zur Abnahme geladen haben, um im Prozess Erfolgsaussichten zu haben.