Die Richter des Bundesarbeitsgerichts (BAG) haben sich in einer jüngeren Entscheidung mit der für die Praxis bedeutsamen Frage beschäftigt, ob ein zwischen zwei Parteien bestehendes, auf Dauer angelegtes Vertragsverhältnis als freier Dienstvertrag oder als Arbeitsvertrag einzuordnen ist.
In dem Fall war Kündigungsschutzklage nach dem Kündigungsschutzgesetz erhoben worden, das nur für Arbeitnehmer Anwendung findet. Das BAG sprach aus, dass ein Gericht im Rahmen eines solchen Rechtsstreits (selbstverständlich auch) zu prüfen habe, ob das zwischen den Parten bestehende Vertragsverhältnis ein freier Diensvertrag oder ein Arbeitsvertrag ist.
Die Beklagte beschäftigte den Kläger auf der Basis mehrerer "Honorarverträge" als Übersetzer. Der Kläger erhielt ein Stundenhonorar und führte die Leistungen eigenverantwortlich aus. Er nutzte dafür ein Büro und einen Dienstrechner, die ihm die Beklagte zur Verfügung gestellt hatte, in den allgemeinen Bürozeiten. Vorgaben hinsichtlich der Arbeitszeiten bestanden nicht, in Dienstpläne war der Kläger nicht eingeteilt. Der Kläger informierte die Beklagte jedoch, wenn er verhindert war. Ein von der Beklagten eingesetzter "Betreuer" koordinierte die Tätigkeit des Klägers, legte die Reihenfolge der Aufträge nach Dringlichkeit fest und kontrollierte seine Tätigkeit.
Die Vorinstanz, das Landesarbeitsgericht (LAG), hatte - wie das BAG meint rechtsfehlerhaft - angenommen, es liege ein Arbeitsverhältnis vor. Die tatsächliche Durchführung lasse darauf schließen, dass die Parteien abweichend von den vertraglichen Bestimmungen ein Arbeitsverhältnis schließen wollten.
Das BAG verwies die Sache zur erneuten Entscheidung an das LAG zurück. Ob ein Arbeitsverhältnis vorliegt, bemisst sich nach Ansicht des BAG entscheidend danach, ob ein Weisungsrecht der einen Partei gegenüber der anderen bestehe, mit dem sie die zu erbringende Leistung einseitig und für die andere Partei verbindlich festlegen kann. Billigt der Vertrag der anderen Partei hingegen das Recht zu, frei über die Annahme der künftigen Einzelverträge zu entscheiden, liege kein Arbeitsvertrag vor.
Hier stand es nach den Feststellungen des LAG dem Kläger frei, über die Annahme einzelner Übersetzungsaufträge zu entscheiden und das ihm von der Beklagten zur Verfügung gestellte Büro zu nutzen.
Diese Entscheidung ist für die Praxis von großer Bedeutung. Verträge mit Mitarbeitern, die nicht Arbeitnehmer sein sollen, müssen unbedingt eine Regelung enthalten, wonach der Mitarbeiter berechtigt ist, frei über die Annahme des einzelnen Auftrages zu entscheiden. Dies muss auch in der Praxis so gehandhabt werden. Anderenfalls drohen nicht nur eine Kündigungsschutzklage im Falle einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses sondern auch - oft erhebliche - Nachzahlungen an Sozialversicherungsbeiträgen und Lohnsteuern für den Auftraggeber.