Für viele Bauunternehmen ist dieser alte Grundsatz des Baurechts immer noch überraschend: Wird das vom Unternehmer herzustellende Werk (Bauleistung) vor der Abnahme zerstört oder beschädigt, ohne dass einer der beiden Vertragspartner dies zu vertreten hat, hat der AN die Schäden zu beseitigen. Schlimmstenfalls ist das Werk ohne zusätzliche Vergütung neu herzustellen!
Dies musste kürzlich das Oberlandesgericht Celle wiederholt feststellen (Urteil vom 18.03.2010, 6 U 108/09). Der Unternehmer trägt das Vorleistungsrisiko. Dies ergibt sich aus § 644 Abs. 1 BGB, der allerdings bei Vereinbarung der VOB/B durch § 7 VOB/B etwas zugunsten des Auftragnehmers modifiziert ist. Das ist der Grund, warum sich in vom Auftraggeber gestellten VOB/B-Verträgen regelmäßig Regelungen finden, wonach doch ausschließlich § 644 BGB gilt.
Der Auftragnehmer hat daher grundsätzlich auch Schäden kostenfrei zu beseitigen, die ein anderer Unternehmer auf der Baustelle verursacht hat. Der Bauunternehmer ist dann darauf angewiesen, sich bei diesem Unternehmer (Schädiger) schadlos zu halten. Dies ist mitunter mit praktischen Schwierigkeiten (Beweisbarkeit) verbunden. Regelmäßig kann der AN das Verschulden des "Nebenunternehmers" seinem Aufraggeber nicht entgegenhalten.
Die Gefahrtragung des Unternehmers entfällt übrigens dann, wenn sich der AG "in Verzug der Annahme" befindet. Dies ist der Fall, wenn beispielsweise bei Vereinbarung von Terminen die Baufreiheit nicht hergestellt ist. Insoweit empfiehlt es sich, den Auftraggeber in Annahmeverzug zu setzen, sofern Anhaltspunkte dafür bestehen.