In der Regel wird in Bauverträgen ein Gewährleistunsgseinbehalt vereinbart, der durch eine Bürgschaft abgelöst werden kann. Übermittelt der Auftragnehmer die Bürgschaft, darf der Auftraggeber nach der Rechtsprechung nicht die Bürgschaft annehmen und gleichzeitig den Einbehalt behalten, selbst wenn Mängel vorliegen. Er muss entweder die Bürgschaft zurücksenden oder – wenn er sie behält – den Einbehalt auszahlen.
In einem vom Auftraggeber vorformulierten Bauvertrag war nun eine Klausel zu finden, dass der Einbehalt erst dann auszuzahlen ist, wenn alle Mängel beseitigt sind. Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 30.03.2017 (Az: VII ZR 170/16) festgestellt, dass diese Regelung unwirksam ist.
Liegen bei Eingang der Gewährleistungsbürgschaft Mängel vor, ist dem Auftraggeber zu empfehlen, die Bürgschaft nicht anzunehmen, also zurückzusenden, um nicht den Einbehalt auszahlen zu müssen.