Das Oberlandesgericht Saarbrücken hatte sich mit einem Klassiker des VOB-Vertrages zu befassen: der Ersatzvornahme vor Kündigung. Der Auftragnehmer hatte Mängel trotz Fristsetzung nicht beseitigt. Die Abnahme war noch nicht erklärt. Der Auftraggeber hat nach Ablauf einer dem Auftragnehmer gesetzten Frist die Mängel beseitigt und verlangte die Ersatzvornahmekosten vom Auftragnehmer.
Das Oberlandesgericht Saarbrücken hat mit Urteil vom 12.1.2017 (Aktenzeichen 4 U 4/15) festgehalten, dass bei einem VOB-Vertrag vor Abnahme der Auftraggeber nur dann die Ersatzvornahmekosten vom Auftragnehmer verlangen kann, wenn er vor der Ersatzvornahme den Vertrag gekündigt hat. Ohne Kündigung ist der Auftraggeber beim VOB-Vertrag nicht zur Beseitigung von Mängeln berechtigt. § 13 VOB/B gilt nur nach Abnahme. Nach Abnahme kann der Auftraggeber nach Ablauf einer dem Auftragnehmer zur Mangelbeseitigung gesetzten Frist die Mängel auf Kosten des Auftragnehmers beseitigen.
Viele Auftraggeber kennen diese eindeutige Regelung der VOB/B nicht. Diese Unkenntnis kann teuer werden, denn der Anspruch scheitert an Formalien. Ist die Abnahme noch nicht erklärt, setzt die Ersatzvorname die (Teil-) Kündigung des Vertrages voraus!