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VOB/B-Vertrag: Fortschreibung des Verlustes bei Leistungsänderungen

Verluste werden bei Leistungsänderungen nicht fortgeschrieben

Das OLG Hamm hatte am 09.05.2018 (Aktenzeichen 12 U 88/17, nicht rechtskräftig) zur Frage entschieden, wie ein kalkulierter Verlust im Falle der Leistungsänderung fortgeschrieben wird. Es ging um Rodungsarbeiten. Der Auftragnehmer hat den Einheitspreis mit 0,13 € angeboten, selbst aber einen Nachunternehmer beauftragt, dem er 0,38 € pro Einheit zu zahlen hatte. Für die ausgeschriebene Menge ergab sich ein kalkulierter Verlust von ca. 31.000,00 €. 

Es gab eine Leistungsänderung. Wäre der Auftragnehmer verpflichtet, den Verlust fortzuschreiben, hätte er sich auf 110.000,00 € erhöht. Dies machte der Auftraggeber geltend. Der Auftragnehmer will den kalkulierten Verlust aber nur in Höhe des kalkulierten Verlustes mit betragsmäßig 31.000,00 € gegen sich gelten lassen und darüber hinaus die Unterdeckung für Leistungsänderungen nicht gewähren.

Ausgangspunkt der Entscheidung ist der Grundsatz beim VOB/B-Vertrag, dass die Vergütung für geänderte Leistungen grundsätzlich der Urkalkulation folgt. Diesen Grundsatz strikt angewendet, müsste der Auftragnehmer den Verlust für die geänderten Leistungsmengen oder für Mehrmengen fortschreiben. Dies sieht das Gericht allerdings nicht so. Unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 14.03.2013 (VII ZR 142/12) und des Oberlandesgerichts Dresden vom 28.06.2012 (16 U 831/11) meint das Gericht, dass nach § 2 Abs. 5 VOB/B die Preise gelten sollen, die im Wettbewerb entstanden wären, die der Auftragnehmer also angeboten hätte, wäre ihm die Mehrmenge oder die Leistungsänderung von Anfang an bekannt gewesen. Folgerichtig führt das Gericht aus, dass nicht angenommen werden kann, dass der Auftragnehmer einen noch höheren Verlust als die 31.000 € in Kauf genommen hätte. § 2 Abs. 5 VOB/B soll dem Auftragnehmer weder einen nicht kalkulierten Gewinn, noch einen zusätzlichen Verlust bringen. Der Verlust ist also auch bei Änderungen des Bausolls auf den kalkulierten Betrag von ca. 31.000 € festgeschrieben.